Heesang's another story

[미국헌법판례열람] 명백·현존하는 위험 원칙의 탄생

서강대 법대 임지봉 교수

1787년에 제정된 미국 연방헌법은 고작 7개 조항으로 이루어져 있었다. 그나마 이 조항들도 모두 입법·사법·행정부의 통치구조에 관한 조항들이었고 제대로 된 기본권 규정이 없었다. 4년 후인 1791년의 제1차 미국 헌법개정에서는 기본권 규정이 없는 헌법이 어디 있느냐는 비아냥을 일거에 불식시키기라도 하려는 듯 한꺼번에 10개의 기본권조항들이 들어가게 된다. ‘권리장전(Bill of Rights)’이라 불리는 조항들이다. 국민 기본권 보장과 관련해 세계사적으로도 큰 중요성을 가지는 규정들이다. 이 권리장전의 첫 조항인 수정헌법 제1조는 “연방의회는 국교(國敎)를 설립하거나 종교의 자유로운 행사를 금지하는 법률을 제정하지 못한다. 또한 언론, 출판의 자유나 국민이 평화로이 집회할 수 있는 권리 및 불만사항의 구제를 위하여 정부에게 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법률을 제정할 수 없다.”고 규정하고 있다. 표현의 자유, 종교의 자유를 위시한 여러 중요한 기본권들이 규정되어 있는 것이다. 실제로 미국 로스쿨들에서는 ‘수정헌법 제1조(First Amendment)’라는 과목이 헌법과목으로서 한 학기동안 강의되는 독립과목을 이룬다. 그만큼 미국 헌법학에서는 수정헌법 제1조의 표현의 자유 등을 중시한다는 방증이다. 이 표현의 자유와 함께 곧잘 이야기되는 것으로 ‘명백·현존하는 위험의 원칙’이 있다. 표현의 자유의 한계 내지는 표현의 자유를 제한하는 법률의 합헌성 판단기준으로 미국 연방대법원에 의해 사용되는 중요한 원칙이다.

1919년의 Schenck v. United States판결(249 US 47)은 이 명백·현존하는 위험의 원칙을 탄생시킨 판결로 유명하다. 1919년의 방첩법(Espionage Act)은 고의로 미 육해군에서 불복종, 불충성, 의무이행 거부를 선동하거나 선동하려 하는 행위와 고의로 징병을 방해하는 행위를 처벌토록 규정하고 있었다. 제1차 세계대전 중에 Schenck는 우편으로 징집대상자 2명에게 전단을 보냈다. 그 전단에는 징병법이 위헌이라 쓰여 있었다. 전단은 징병법이 월스트리트의 선택받은 소수의 이익 때문에 인간성에 대항하는 거악이며, 징병 반대에 대한 비판은 교활한 정치인들과 돈이라면 무슨 짓이라도 하는 탐욕적인 자본주의 언론사들이 만들어낸 합작품이라고 주장했다. 전단지는 “협박에 굴복치 말라”고 주장했지만, 징병법 폐지 청원과 같은 평화적인 방법만을 충고했다. Schenck는 방첩법 위반으로 기소 당했다. 그는 전단지가 피징병자들의 징병을 방해하는데 영향을 끼치려는 목적 이외의 다른 목적을 가지지는 않는다는 배심원들의 주장에 대해 이를 부인하지 않았다.

Holmes대법관에 의해 집필된 유명한 만장일치의 판결문은 표현의 자유를 누릴 수 있느냐 여부는 그 표현이 행해진 상황에 의해 영향을 받는다고 판시했다. 다음은 그 추론의 요지이다. 모든 행위의 성격은 그것이 행해진 상황이 무엇이냐에 크게 의존한다. 극장 안에서 갑자기 “불이야”라고 잘못 소리쳐 극장 안을 온통 혼란의 도가니로 만드는 것까지 표현의 자유가 보호하는 것은 아니다. 중요한 것은 그 표현이 어떤 상황하에서 행해졌으며 연방의회가 방지할 권한을 가지는 실질적 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험을 발생시키느냐이다. 그것은 ‘근접성과 정도(proximity and degree)’의 문제이다. 평화시에는 괜찮을 표현도 전쟁 중에 행해지면 전쟁 노력에 큰 방해가 되어 허용되지 않을 수 있다. Schenck가 보낸 전단지는 전시에 행해진 표현으로서 명백하고 현존하는 위험을 발생시킨다. 하급심의 유죄결정을 인용한다.

수정헌법 제1조에 의해 보호받는 표현의 범위에 대해 미국 연방대법원이 내린 최초의 판결들은 이 Schenck판결처럼 제1차 세계대전 중의 징병이나 전쟁 자체에 대한 반대 선동에 관한 것이었다. 비록 표현규제 입법에 합헌의 면죄부를 주고 Schenck에 대해 유죄를 선언하기는 했지만, 이 판결은 표현을 규제하는 입법의 합헌성 심사기준인 ‘명백·현존하는 위험의 원칙’을 최초로 선언하고 적용했다는 점에서 역사적 가치를 지닌다. 이 판결에서 Holmes대법관은 표현행위에 대한 완벽한 면책에는 반대했지만, ‘악행을 낳을 표현의 경향성만 있다면 아무리 해악 발생과의 근접성이 없다 하더라고 그 표현행위를 규제하는 입법은 정당하다는 기준’, 즉 훨씬 더 제약적이고 훨씬 더 광범위한 표현행위의 규제를 담는 대안적 심사기준에도 역시 반대했다. 명백·현존하는 위험의 원칙이란 특정한 표현이 제한될 수 있는 경우란 그 표현이 정부가 방지해야 할 ‘실질적 해악(substantial evil)’을 가져올 것이 ‘명백’하고 그 위험이 ‘현존’하는 것이어야 함을 의미했다. ‘실질적 해악’ ‘명백성’ ‘현존성’이 명백·현존하는 위험의 원칙의 중요한 세 가지 요소인 것이다. 이 때, ‘실질적 해악’이란 국가가 방지할 필요가 있는 이익에 대한 침해나 위협을 뜻한다. ‘명백성’은 표현과 해악 발생간의 명확한 인과관계의 존재를 의미한다. 여기서 인과관계의 명확성은 어느 정도이어야 하는가? 이 명확성의 요구는 단순한 합리적 근거 이상의 것이 필요하다고 이야기되어 진다. ‘현존성’이란 자유토론에 맡겨서는 그 해악의 발생을 방지할 수 없을 정도로 위험의 발생이 시간적으로 근접한 것임을 요구하는 것이다. 이처럼 탄생 당시 명백·현존하는 위험의 원칙의 초점은 표현이 행해질 당시의 상황 하에서 불법적 행위의 ‘근접성’과 위험의 ‘정도’에 맞추어져 있었다.

미국 연방대법원은 정부가 표현의 ‘내용’을 규제하려드는 경우에는 정부 규제의 정당화에 무거운 입증책임을 지우는 엄격심사의 기준을 적용해오고 있다. 그리고 이런 ‘내용 규제’의 경우 명백·현존하는 위험의 원칙이 표현규제 입법의 합헌성 심사기준으로 등장하고 사용되게 된 것이다. 그런 표현규제 입법에는 통상적인 합헌성 추정의 원칙이 적용되지 않는다. 오히려 그 법률은 거꾸로 위헌의 추정을 받는다. 표현의 자유의 적용문제는 어떻게 보면, 표현의 자유를 보장할 때 얻어지는 개인의 이익과 표현의 자유 제한으로 얻어지는 정부의 이익간의 비교형량으로 정해지는 것이라 볼 수 있다. 이 때 명백·현존하는 위험의 원칙이나 엄격심사는 정부 측에 가혹한, 이익형량의 가장 엄중한(stringent) 형태라 할 수 있는 것이다.

‘명백·현존하는 위험의 원칙’은 ‘표현의 자유의 수호신’이라고 까지 불리워질 정도로 표현의 자유 조항에 내실을 부여하고, 특히 표현 중에서도 정치적 메시지가 담긴 정치적 표현의 자유 보호에 큰 공헌을 해왔다는 긍정적인 평가를 받는다. 만약 정부가 쉽게 정치적 표현을 제한하거나 처벌할 수 있다고 한다면, 정부는 합법적으로 정부에 대해 비판을 가하는 언론도 금지시킬 우려가 있게 된다. 다시 말해서, 표현과 그것이 야기하는 해악 간에 엄격한 인과관계를 요구한다는 식의 표현의 자유 보장기준을 갖고 있지 않으면 정부는 언론이 단순히 혼란을 야기한다는 이유만으로도 이를 규제하거나 집요하게 처벌하려 들 것이다. 우리 군사정권시절에 군사정권의 언론관이 바로 이러했다고 평가한다면 지나친 혹평일까. 표현의 자유가 제대로 보장되지 않는 사회는 생명력을 잃은 죽은 사회다. 이런 의미에서, ‘명백·현존하는 위험의 원칙’이 실제 재판에서 얼마나 엄격히 적용되는가 하는 것은 그 사회의 생명력과 활기를 나타내주는 바로미터가 될 수 있는 것이다.


<저작권자 법률신문사>

법대 홈페이지 이전 작업하다가 봤다. 헌법만 보자면 우리나라 헌법도 아름다운 정신으로 가득한데, 실제 법 적용은 영 안드로메다. 특히 이메가 정부가 하는 짓은 헌법이고 뭐고 싹 무시하는 완전 병맛짓거리들.

너의 의미 - 산울림

너의 그 한 마디 말도
그 웃음도
나에겐 커다란 의미

너의 그 작은 눈빛도
쓸쓸한 뒷모습도
나에겐 힘겨운 약속

너의 모든 것은 내게로 와
풀리지 않는 수수께끼가 되네

슬픔은 간이역의 코스모스로 피고
스쳐 불어온 넌 향긋한 바람

나 이제 뭉게구름 위에 성을 짓고
너 향해 창을 내리 바람드는 창을

이 노래를 처음 들었던 날. 아침이 되도록 무엇에 홀린듯이 이 노래만 몇시간 동안 들었었다.

일주일전부터 미투데이를 사용하기 시작했다.
다양한 사람들에게서 얻는 여러 정보들이 쏠쏠하고, 비슷한 취향의 사람을 만나는 재미도 있다.
오늘 알바하면서 미투의 소식 메뉴를 뒤적이다가 발견한 Talk2Man이라는 블로그.
Episode #5의 영상을 보니 진행이 무척 매끄럽기도 하거니와 재미도 있고 무척 흥미롭다.
이런 포맷의 프로그램을 남자들만 나와서 진행하는데도 재미가 있을 수 있다는게 나름 신기하기도 하고. ㅎㅎ
책 소개 받는 걸 좋아하는데, 무척 유용할듯 한 책 소개도 있어서 나중에 한번 찾아봐야겠다.

게다가 전에 지인에게 추천받은 적있는 연극 쉬어매드니스의 초대권 이벤트가 걸려 있어서 좀 굽신굽신 하기 위해 글을 남겨본다;;;;
(꼭 됐으면 좋겠는데;; 같이 보고 싶은 사람도 있고;)

이벤트라길래 흑심을 품고 방문했는데 의외로 아주 괜찮은 컨텐츠를 가진 흥미로운 사이트를 발견한 것 같다.
이따 집에 가면 이전 에피소드들도 찾아봐야지.

사랑방에 올렸던 것인데 보관차원에서 여기로 옮김.

2008년 7월 1일 최초 작성.
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저는 그냥 아침에 수작업으로 입력하긴 했지만(덕분에 두어과목 삑사리ㅜㅜ), 아무래도 매크로 작성을 하실 줄 아는 분보다 그건 대체 뭐냐 하는 분이 더 많을 것 같아, 매크로 작성을 이리저리 궁리해서 그대로 따라할 수 있도록 구성해보았습니다.

그대로 따라해보세요.

1. 오토핫키 프로그램 다운로드 후 설치.
http://www.autohotkey.com/download/AutoHotkeyInstall.exe

2. 다음의 내용을 메모장에 붙여넣은 후 자신의 수강신청 시나리오에 맞게 과목코드를 수정한 후 saint.ahk 등의 이름으로 바탕화면에 저장. 확장자는 .ahk이어야함.
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^!1:: Send, LCU4003-05{TAB}LCU4004-01{TAB}LCU4017-02{TAB}LCU4012-01{TAB}SPM3113-01{TAB}SHS2005-01{TAB}{ENTER}

^!2:: Send, CSE4187-01{TAB}SPM3110-01{TAB}{TAB}{TAB}{TAB}{TAB}{ENTER}

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매크로 코드설명 :
* ---- 사이의 내용을 복사합니다(줄은 포함하지 않고). 각각 한줄에 이어져야합니다.
* LCU4003-05 등이 과목코드입니다. {TAB}은 탭이구요.
* "과목코드{TAB}" 패턴이 6번 있는 꼴입니다. 입력할 과목이 6개보다 적더라도 탭은 6번 있어야 합니다. (두번째 코드처럼)
* 위의 예제 코드에는 총 8과목이 들어있는 셈입니다.
* 저 형식을 유지하여 계속 추가하면(^!3:: 블라블라 같은 식으로), 원하는대로 단축키를 추가할 수 있습니다.
* 수강신청 메뉴의 '저장' 버튼까지 누르도록 되어 있으므로(위 코드의 각 줄의 마지막에 있는 {ENTER}가 바로 그 역할), 매크로 실행 후 따로 '저장' 버튼을 누를 필요 없음.
코드설명 끝.

3. SAINT에 미리 로그인 한 상태에서, 바탕화면의 saint.ahk 더블클릭하여 실행하여 수강신청 준비모드에 들어갑니다.

4. 8시 정각에 '수강신청' 메뉴로 이동하여 '직접 입력' 란의 첫번째 필드에 마우스를 콕 찍고, Ctrl+Alt+1 을 누르면, 첫번째 줄에 있는 과목코드가 다라락 입력됨. SAINT 서버의 처리 결과에 따라 확인 메시지가 출력될테고, 다시 입력창이 나오면 또 첫번째 필드에 마우스를 콕 찍고 Ctrl+Alt+2를 누르면 두번째 줄에 입력해놓은 코드가 다라락 입력됨. 여러가지 시나리오를 준비하는 것도 좋은 방법이겠지요.
주의: 브라우저에서의 한영 입력상태가 영문인지 꼭 확인하십시오. 매크로라는게 워낙 저수준으로 키보드나 마우스 입력 따위를 그대로 흉내내는 것이기 때문에, 한글 입력 상태에서 매크로를 돌리면 그 상태에서 키보드를 타이핑하는 것과 마찬가지로 원하는대로의 영문이 아니라 한글이 입력됩니다.

5. 미리 테스트해보세요. 메모장을 열어서, Ctrl+Alt+1 을 눌렀을때 과목코드와 탭과 엔터가 정확히 입력되면 제대로 작동하는 겁니다.


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이해를 돕기 위해 시연영상 하나 올립니다. 오늘도 시간이 좀 남아서 시간 떼울 겸 만들어봤습니다.
수강신청 폼과 비슷한 가짜 폼을 하나 만들어놓고, 맨 위에 언급한 대로 따라가며 수행하면 어떻게 되는지 화면을 캡춰했습니다. 그냥 화면만 캡춰하고 언제 어디를 더블클릭하고 언제 단축키를 눌러야하는지 보이스 코멘트는 넣지 못했는데 그래도 대략 감을 잡을 수 있을 겁니다.
해상도가 크니까 화면속 마우스커서 따라 이리 저리 스크롤하며 되는대로;; 보셔요
[여기 클릭하면 새창으로 뜸]

--(2008/07/02 pm06:30)

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시연영상에 썼던 테스트 폼을 다듬어서 직접 해볼 수 있도록 올립니다. (생긴건 SAINT의 메뉴랑 똑같습니다. 그 소스를 고친 것이기 때문에.)
매크로에 대한 불안감을 조금더 줄일 수 있겠군요.
키보드 입력상태를 한글로 해놓고 매크로를 실행해보시면, 위에서 주의하라고 한 현상이 무엇인지 확인할 수 있을 겁니다.
[여기 클릭하면 새창으로 뜸]
--(2008/07/02 pm11:40)

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FAQ: 사랑방에서 블로그로 글을 옮기면서 기존 질문/답변을 정리했습니다. (2008.08.07 작성)

Q: 매크로가 무엇인가요?

A: 매크로라는 말 자체가 낯선 분들도 계실텐데 여기서 말하는 매크로란, 키보드와 마우스의 일련의 움직임과 작동을 그대로 재현해주는 것을 말합니다. 자동화 툴이라고 할 수 있죠. 1,2초를 다루는 시급한 때에 일일이 키보드를 치고(오타의 위험까지 있는) 마우스 클릭하고 하는 부분을 명령으로 입력해놓고 나중에 기계가 그 명령을 재현하도록 하는 것입니다. 별로 똑똑한 방법은 아니지만, 노가다성 작업을 자동화할 때는 효과적일 수 있죠.

Q: 매크로는 신뢰할만한가요? 번호가 밀리거나 하지는 않나요?

A: 제 개인적인 용도에서라면 어느정도 신뢰하고 쓰는 프로그램이기도 하고, 또 실제 수강신청에서 이 매크로를 사용한 분들이 번호가 밀리는 현상으로 피해를 본 경우는 알려지지 않았습니다. 하지만 100% 신뢰를 장담할수는 없습니다. 이 매크로를 쓰는 것은 본인의 책임입니다. 소위 말하는 면책사항Disclaimer에 암묵적으로 동의하신 거라고 보는 겁니다.

Q: 과목코드 입력후 '저장' 버튼까지 클릭되는건가요?

A: Ctrl+Alt+1로 매크로 호출만 해주면 매크로가 '저장' 버튼까지 클릭해줍니다.

Q: 비스타에서도 되나요?

A: 제가 비스타를 쓰지 않아 직접 테스트는 못 해봤지만, 비스타에서 돌아가지 않는다는 보고도 없었습니다. 위에 링크되어 있는 테스트 페이지에서 직접 연습해보시는 것이 좋겠습니다.

Q: 매크로를 실행했는데 과목코드의 영문이 한글로 입력이 됩니다

A: 입력모드가 영문상태인지 반드시 확인하셔야 합니다. 키보드를 그냥 누르는 것과 같기 때문에, 입력모드가 한글이면 매크로 코드에 영문으로 과목코드를 입력해놓았다하더라도 한글이 입력됩니다.

Q: 7과목 신청하려고 하는데 무조건 6과목만 신청하고 그다음에 1과목은 다시 신청해야되는 건가요?

A: 그건 세인트 수강신청 시스템이 원래 그렇게 되어있기 때문에 당연히 그렇게 해야합니다. 그래서 단축키를 두개 지정해놓은 것입니다.

Q: 이상하게 한과목씩 탭작용안되구 한칸에 두개가 겹쳐서써지는데요 이건 어떻게 해야하나요?

A: 위 코드대로 매크로를 실행했는데 오작동 했을 경우, 코드의 "Send"라는 문자열을 "SendInput"으로 바꿔주십시오. 정확한 원인은 파악되진 않았습니다만 시스템 특성을 타는 듯 합니다. 그리고 사실은, 오토핫키 프로그램의 스펙에 따르면 SendInput이 Send보다 약간 더 빠르게 입력이 가능합니다. 실제로 바꿔서 해봐도 약간 더 빠르게 입력이 되고요. 하지만 일단 코드를 Send로 해서 배포하여 학우들이 사용상 검증을 거쳤기 때문에, 일말의 문제점이라도 생길 수 있어 Send를 그대로 놓아두었습니다.

Q: 저 탭란은 그냥 위의 예시처럼 {TAB}으로입력하면되나요..아니면 제가 그 란을 탭으로 띄우고 해야하나요?

A: 직접 탭으로 띄우는 것이 아니라, {TAB}라는 문자열이 정확히 들어가야 탭 역할을 합니다.

Q: 이거 쓰면 수강신청 정말 잘 될까요?

A: 이 매크로는 과목코드를 입력할 때의 오타가능성을 줄이고, 수십초의 시간을 절약하는데 목적이 있습니다. 수강신청 메뉴가 오류가 난다거나 하면 전혀 사용할 수 없습니다. 수강신청을 할 때, 정시에 자기 브라우저에 메뉴가 뜨는지가 매크로 사용보다 더 결정적인 영향을 끼칩니다. 그리고 이것은 사실 사용자가 손 쓸 수 있는 부분은 없고, 세인트가 전처럼 불안정하던 상황에서는 본인의 운이라고 할 수 밖에 없겠습니다.

 

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추가적인 문의는 이 글에 댓글로 달아주세요. 사랑방에 있는 원문은 너무 뒤에 있어서 문의 남기셔봤자 확인하기도 힘들고 해서 여기로 옮겨놓은 것이니까요.

그리고 이사하면서 아직 집에 인터넷을 설치 하지 않은 고로 학교에서 알바하는 오후 시간대에만 인터넷에 접속하니 그때가 아니면 답변을 바로 해드리지 못합니다.

(2008.08.07)